[44]2010年10月14日的《经济学家》杂志发表的《伊斯兰法在西方:谁的法律算数?》颇具典型意义。
【期刊名称】《法学研究》【期刊年份】 2019年 【期号】2 进入专题: 公共服务 社会保障 。三、我国公共服务领域的立法现状检视 传统的公共服务导源于生存照顾理念,主要体现为针对弱势群体的社会保障制度。
[28]到1955年,英国的国有化企业基本支配了公共服务部门,担负起了提供公共服务的责任。这一巨大政治优势和体制优势能有效避免上述困境,真正满足公民不断提升的公共服务需求,最终实现充分平衡发展。当今一些福利国家暴露出的问题,主要不是源自公共服务制度本身,而是源自西方政党政治的弊端:社会福利往往演化为政党购买民意用以夺权的工具,从而缺乏必要的规范和约束。这些法律法规的出台,既是基于SARS、禽流感等重大突发事件带来的教训以及全球变暖带来的自然灾害频发状况而采取的应对措施,也是向服务型政府转型过程中政府公共服务意识提高的体现。该问题属于传统政治学和公共管理学的研究范围,缺少可以法律化的切实技术,故本文不作专门探讨。
[1] 《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》,《人民日报》2006年10月19日第1版。社会保障侧重生存照顾[10]的道德义务。2015 年《中华人民共和国立法法》第八十七条规定:宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。
随后,全国人大常委会又制定了《反间谍法》《反恐法》《境内外国非政府组织管理法》《网络安全法》等等一系列与国家安全相关的单行法律,这些单行法律与《国家安全法》的关系显然不是刑法典与刑法修正案的关系,只是效力平行的法法关系,不过由于《国家安全法》是关于国家安全事项的原则性规定,所以,其他与国家安全相关的法律的立法事项就有一个如何与《国家安全法》法法衔接的问题,这种法法衔接只针对同一个立法主体全国人大常委会而言的,对于全国人大常委会在制定和出台一系列与国家安全相关的法律时,必须对不同的法律之间如何在立法事项上相互衔接进行认真研究,否则,就可能无法避免重复立法的问题。当然,运用配套立法的理念也可以来说明《国家安全法》与其他调整国家安全领域社会关系的法律之间的关系,不过一般情况下,配套立法都是倾向于用下位法来配套上位法,而不是在相同效力的法律之间来实行配套。三是全国人大及其常委会制定法律的权限要有宪法上的明确依据,这里也有逻辑上的法法衔接问题。法法衔接要求同一立法主体对于自身已经制定的各种法律要进行综合性分析和清理,对于事项重叠的立法应当通过法律修改的方式来合并同类项,对于未来即将制定的法律应当制定非常详细的立法规划,对于不同法律的调整对象以及调整范围应当做比较清晰地划分,对于不同法律面向所有调整对象的立法分工也应当明确。
从人大立法的工作要求来看,全国人大及其常委会是有这一方面的立法责任的,不能采取立法不作为的方式致使宪法中的一些条款长期沉睡,无法在实际生活中得到有效地实现。因为每一个立法主体都或多或少地享有一定程度的立法自由裁量权,下位法的立法事项与上位法的立法事项之间的重复和交叉是不可避免的,只要立法精神保持一致就符合立法原则的要求。
当然,这种解决法法不衔接的问题是发生在同一立法主体之间的,把相互冲突、矛盾和重叠的法律合并成一个法律,这是解决法法冲突和不衔接的极端立法手段,更多的还要依赖法律修改的方式,尽量通过后法优于前法的原则来保证后法能够有效解决法法衔接问题。例如,2011年初全国人大常委会宣布已经形成中国特色社会主义法律体系,这个体系是以宪法为核心,包括了法律、行政法规、地方性法规这些法律形式,由宪法相关法、行政法、民商法、经济法、社会法、刑法、诉讼和非诉讼程序法七个法律部门构成。不相抵触以及相一致与法法衔接之间有很大的差异,法法衔接是对立法事项细节的关注,特别是对法律调整事项的范围之间逻辑关系的重视,对于同一立法主体制定不同的法律来说,这种要求在技术上是比较可行的。这七个法律部门的存在意义实际上是针对同一主体的立法活动的,例如,全国人大常委会作为依据宪法享有国家立法权的立法机关,可以制定各种类型的法律,但如何将这些法律进行科学的分类,从而对已经制定的法律进行分类,发现不同类型的法律的相似性,并为今后的立法规划确定明确的立法方向,这里采用部门法的观点就意味着需要在不同的部门法之间建立法法衔接的逻辑联系,否则,就可能出现立法真空。
例如,全国人大曾先后制定了三部与外资企业相关的法律,包括《中华人民共和国中外合资经营企业法》(1979年,1990年修正、2001年修正)、《中华人民共和国外资企业法》(1986 年,2000 年修正)以及《中华人民共和国中外合作经营企业法》(1988 年,2000 年修正),但由于这三个法律出台的时间不同,面临的政策不一样,所以,对于外商企业所给予的法律待遇也不一样,在实践中对于外商企业的依法管理造成了很大的被动。而像《中华人民共和国慈善法》这种只涉及局部领域的法律,从法理上来看,以全国人大常委会立法为宜,但实践中却由全国人大直接立法。这里反映出来的一个法理问题就是全国人大及其常委会作为依据宪法享有国家立法权的最高国家立法机关,在制定各项法律的时候,怎样来保证这些法律之间的相互协调、功能互补、整体最优。在起草现行宪法的时候,彭真同志提出宪法的规定,通过具体立法的完善来落实,由全国人大常委会监督宪法的实施。
中央纪委国家监委网站还专门开设了法法衔接20讲,对《监察法》生效后与其他法律之间的相互协调问题进行了全面和系统地介绍。至少全国人大常委会在修改《地方组织法》时也应当对《人民检察院组织法》同时做修改,否则就很难让社会公众有效了解《人民检察院组织法》修改和变动的情形。
如果人大立法不能及时地出台,法律可能就无法整体上符合宪法的要求,就可能出现部分宪法条款有法律的具体化,部门宪法条款可能长期没有相应的法律来具体化。例如,1979年 7月 1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国人民检察院组织法》,根据 1983年 9月 2日第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议《关于修改〈中华人民共和国人民检察院组织法〉的决定》第一次修正,根据 1986年 12月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议《关于修改〈中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法〉的决定》第二次修正,2018 年 10 月 26 日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议第三次修订。
二是关于全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的基本法律之外的其他法律之间的立法事项衔接问题,也是法法衔接的重要要求。彭真同志上述观点后来在解释现行宪法的具体内涵时影响很大,形成了全国人大及其常委会制定的法律是宪法的具体化的学术思想。为了彻底解决上述三法之间的法法衔接问题,十三届全国人大二次会议于 2019年 3月 15日通过《中华人民共和国外商投资法》,统一了外商企业在华所享有的法律地位和各项合法权益,彻底解决了过去三法并存所产生的法法不衔接的问题。但是,根据2018年3月11日十三届全国人大第一次会议审议通过的《中华人民共和国宪法修正案》的最新规定,现行宪法第一百三十五条第三款明确要求:人民检察院的组织由法律规定。我国现行宪法和立法法对不同主体制定的法律之间的协调性要求只是满足于不相抵触或者是相一致。法法衔接这个术语是这两年刚刚流行的,背景是2018年3月20日十三届全国人大一次会议审议通过《中华人民共和国监察法》后,就《监察法》所规定的监察机关的组织和职权等一系列规定是否与宪法、组织法和刑事诉讼法等已经生效的法律相一致引起了学术界和实务部门的高度关注。
例如,毛瑞兴在《关于监委成立后纪法衔接问题的几点思考》一文中就提到法法衔接不仅仅是在法律层面,实现监察法和刑法、刑事诉讼法的衔接,更要建立和完善办理职务违法和职务犯罪案件的协作配合机制,形成法法有效衔接的制度体系,监察机关要加强与审判机关、检察机关、执法部门之间的协作、衔接和配合,确保反腐败机制高效运行。二、法法衔接直接约束的应当是同一立法主体的立法行为 从逻辑上来看,由于不同的立法主体之间存在着立法权限的划分,所以,不同立法主体很难就自己制定的法律所调整的事项与其他主体制定的法律事项保持高度的协调和统一,甚至出现立法交叉重叠的问题也是常见的。
五、法法衔接是对人大立法工作提出的高标准和严要求 法法衔接这个术语尽管只是针对《监察法》如何与《刑事诉讼法》所规定的职务犯罪侦查、批捕、起诉和审判立法事项相衔接才出现的,但这个术语背后所具有的学术价值和制度意义还是值得肯定的。不过,也有一些全国人大制定的基本法律与全国人大常委会制定的基本法律以外的其他法律在立法事项上没有很好衔接的问题,例如《国家安全法》如此重要的涉及国家主权和重大安全利益的法律在实际中是由全国人大常委会制定的,类似的《中华人民共和国戒严法》因为涉及公民的基本权利,按法理应当由全国人大制定,但却由全国人大常委会制定。
从逻辑上来看,用此法来修改彼法,要比用此法来修改此法的法法衔接度差,不宜为立法机关所采用。很显然,新修订的《人民检察院组织法》的立法宗旨是要解决人民检察院的设置、组织和职权问题。
迄今为止,我国宪法学者主流的学术观点仍然坚持法律是宪法的具体化的学术判断。进入 莫纪宏 的专栏 进入专题: 法法衔接 人大立法 。不过,法法衔接术语在逻辑上所包含的学术价值还是值得关注的,至少可以以此来改善人大立法工作,解决一些人大立法中的难题,是一个可以继续探讨的概念。例如,宪法相关法作为独立的法律部门主要涉及与国家基本制度、国家机构、公民基本权利以及法治原则相关的法律,但从逻辑上来看,既然有与宪法相关法,就应当有与宪法不相关法的存在,而相关法与不相关法之间如何实现无缝衔接,这是立法机关需要认真加以研究的,否则就可能出现一些立法事项中的漏项,因为无法判定是宪法相关法还是与宪法不相关法,一些法律与宪法之间的关系就会出现模糊性。
例如,1979年《中华人民共和国刑法》经 1997年全面修改后,目前又出台了 10个刑法修正案。例如,2015年7月全国人大常委会制定和公布了新的《中华人民共和国国家安全法》,不过这部法律并不是国家安全法典,只是对国家安全作出了原则性规定。
2018年宪法修正案明确规定:监察机关的组织和职权由法律规定。例如,2018年新修订的《人民检察院组织法》第一条明文规定:为了规范人民检察院的设置、组织和职权,保障人民检察院依法履行职责,根据宪法,制定本法。
很显然,从宪法、立法法的相关规定来看,并没有法法衔接这样的术语,那么,目前在实践中正使用的法法衔接术语到底要表达一个什么样的意思呢?《中国纪检监察报》刊登的关于推进‘纪法贯通、法法衔接的实践与思考一文讲得相对比较清晰。既然法律是宪法的具体化,逻辑上来看,就存在一个法律如何与宪法相衔接的问题,也就是说,宪法的原则规定通过什么样的法律来加以具体化。
上文所透露出的法法衔接是针对监察体制改革来说的,目的是在推出《监察法》后要注意《监察法》所确定的各项监察制度要与其他法律法规所确立的相关法律制度相互衔接、协调和一致。所以说,法法衔接这样的概念在解决法律体系构建以及处理不同部门法之间的关系方面还是很有指向意义的,能够表达出其他法律术语所无法表达出来的法律价值和制度性要求。《监察法》在确定立法事项时,不仅规定了监察机关的组织,也详细规定了监察机关的职权。因此,法法衔接这个概念对于提升人大立法的主动性、强化科学立法的精神是很有效的,是现行宪法和立法法在规定不同法律形式的效力关系时没有涉及的立法范畴,在人大立法的制度实践中可以起到推动立法高标准和严要求的制度功效,所以,这个术语是可以引进立法实践的,也可以在严格区分广义和狭义的概念基础上作为立法学的专门术语来探究立法机关的立法规律。
根据上述规定,宪法与法律是具有不同法律效力的法律形式,存在着上位法与下位法之间的逻辑关系,因此,法律不得同宪法相抵触是宪法具有最高的法律效力的应有之义。例如,国家机构组织法、刑法、诉讼法、民事基本法律等通常都由全国人大制定,而像个别领域的立法,例如,森林法、防洪法、防震减灾法等等都只涉及个别领域的专门事项,通常属于全国人大常委会的立法事项。
该文认为:在监察体制改革的过程中,如何确保纪法全面贯通、法法无缝衔接,是纪检监察机关能否高效、顺畅履行职责的关键。四、法法衔接关系到单行法的法律功能问题 目前我国最高立法机关的立法往往采取单行法的方式,只有刑法、诉讼法等法律采取了法典加补充立法的形式。
这里就有一个全国人大制定的基本法律的立法事项与全国人大常委会制定的基本法律之外的其他法律之间的立法事项如何做到法法衔接的问题。而要解决这个问题,必须根据宪法,制定本法。